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2005-10-25 10:07:58         文章来源:黑龙江孟繁旭律师事务所          作者:李 琦   
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[摘要]广义的雇佣关系包括劳动关系，两者的区别导致了同一损害因法律关系不同，雇佣关系赔偿额高于劳动关系赔偿额，解决两者适用关系已成为当务之急。
[关键词]劳动关系  雇佣关系  二者比较  赔偿数额差距大
        广义的雇佣关系包括劳动关系，狭义上的雇佣关系不包括劳动关系。从现行立法现状看，我国民法和劳动法分属于不同部门法，雇佣关系归民法调整，劳动关系由劳动法调整。但在适用法律方面，我国的民法和劳动法构成普通法与特别法的关系，法院在审理雇主责任案件时，只能适用我国民法规定，而在审理劳动争议案件时，则应首先考虑劳动法。
        2004年5月1日最高人民法院施行《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》是我国民事侵权行为法的发展，然而民事侵权行为法的发展与劳动关系中工伤保险立法的滞后使劳动关系中工伤赔偿与雇佣关系中民事赔偿的数额差距逐渐增大。

一、劳动关系与雇佣关系的内涵及判断标准
        1、劳动关系
        所谓劳动关系就是劳动者在劳动过程中与用人单位之间形成的一种相对稳定的社会关系。目前无论学术界还是实务界对劳动关系的界定，并没有形成统一的认识。作为劳动关系，笔者认为可以从以下几个方面进行考察。
        （1）主体合法。从主体方面而言，劳动关系的主体是双方当事人，即劳动者和用人单位。根据《中华人民共和国劳动法》第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者依照本法执行。公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法。另外，国家机关、事业组织、社会团体实行劳动合同制度的以及按规定应实行劳动合同制度的工勤人员；实行企业化管理的事业组织的人员；其他通过劳动合同与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者，适用劳动法，按劳动者对待。上述是作为劳动者形式方面的条件。
        另外，作为劳动者还必须符合实质方面的条件，即作为劳动者必须符合民法通则以及劳动法关于年龄的规定。根据法律规定，作为劳动者应该是年满18周岁的成年人。当然，国家在特定情况下允许一些企业或个体经济组织使用已满16周岁，未满18周岁的未成年工，但必须提供符合劳动法规定要求的安全保障条件。因此，未成年工可以作为劳动者与用人单位形成劳动关系。我国禁止企业和个体经济组织使用童工,因此童工是排除在劳动者之外的.所谓童工,根据国务院《禁止使用童工规定》第二条规定,是指未满16周岁，与单位或个人发生劳动关系从事有经济收入的劳动或从事个体劳动的少年、儿童。这里必须明确的是未满16周岁的少年、儿童，参加家庭劳动、学校组织的勤工俭学和省、自治区、直辖市人民政府允许从事的无损于身心健康的、力所能及的辅助性劳动，不属于童工范畴。

（2）程序合法。从形成劳动关系的程序来看，书面劳动合同是判断劳动关系的基本标准。一般而言，判决劳动者与用人单位之间是否形成劳动关系的基本标准就是两者之间是否有书面的劳动合同。根据劳动法第十六条规定，所谓劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。因此，劳动合同是判断劳动者与用人单位之间是否形成劳动关系的前提和基础，建立劳动关系应当订立劳动合同。根据法律规定，劳动者与用人单位订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。劳动合同依法订立即具有法律约束力， 当事人必须履行劳动合同规定的义务，劳动法第十九条明确规定，劳动合同应当以书面形式订立，并且具备法定的条款。我国劳动立法对于劳动合同签订的规定是以书面形式为原则，以口头形式为例外，符合事实劳动关系构成要件，法律同样进行保护。
        （3）内容合法。根据法律规定，用人单位与劳动者确立劳动关系应该以书面的劳动合同为准，同时用人单位与劳动者之间的劳动关系的内容应该合法。作为劳动合同而言，无效的劳动合同不具有法律约束力。根据劳动法第十八条规定，违反法律、行政法规的劳动合同，以及采取欺诈、威肋等手段订立的劳动合同无效。无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余 部分仍然有效。劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或人民法院确认。从该条规定可以看出，无效劳动合同自始无效，不受法律保护。但是，如果劳动合同无效，那么劳动者与用人单位之间劳动关系是否成立？是否受到法律保护？能否把因劳动合同无效而存在的劳动关系作为事实劳动关系来对待？这在劳动立法上并没有明确，实践中的做法也不一致。从目前规定来看，我国劳动法仅仅保护有效劳动合同所确立的劳动关系。

2、雇佣关系。
        ①雇佣关系的概念
        理论界对雇佣关系的概念表述不尽一致。所谓雇佣 关系是指“受雇人与雇佣人约定，由受雇人为雇佣人提供劳务，雇佣人支付报酬而发生的社会关系。常见的雇佣形式有：家庭雇佣保姆、雇请钟点工、雇请司机开车、聘用离退休人员等。”
        ②随着我国市场经济的逐步建立与快速发展，雇佣行为异常活跃，如何认定雇佣关系已成为司法实践中的热点、难 点问题之一。雇佣关系判断的标准：
        a合同的目的不同。雇佣合同以直接提供劳务为目的，合同的标的是提供劳务，故无须要求劳务是否产生了雇主可期望的结果，雇员只要提供了劳务就有权获得报酬。正如有学者所说“雇佣契约重在劳动之给付。”
        b合同主体之间所处的地位不同。雇员和雇主具有一定的人身依附性，即雇员在一定程度上要服从雇主的监督，雇主随时可以对工作进行修正，工作过程中必须听从雇主的指挥与安排。
        c风险承担者不同。雇佣合同履行中所发生的危险、损失，由雇主承担责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”该条规定了雇主的严格责任。
        ③实践中判断雇佣关系，可以根据以下标准判断：一看工作场地、生产条件（如工具、设备、原料等）由谁提供。在雇佣关系下，工作场所和生产条件一般由雇主提供，雇员只负责提供劳务。二看报酬支付方式。雇主一般按周、按月、按时向雇员支付报酬，该报酬相当于劳动力的价格。三看工作的方式。雇员的工作方式要听任于雇主的指挥与分配（英美侵权法上称之“控制标准”）。四看工作的内容。雇员的工作对雇主而言是不可或缺的，是雇主所从事的行为整体的一部分（英美侵权法上称之为“综合标准”）。
        ④司法实践中，认定雇佣关系应注意的几个问题
        a、通过家政公司雇佣的保姆与雇佣人之间不存在雇佣关系。如果雇佣人与家政公司签订诸如《保姆雇佣协议书》，约定由家政公司向雇佣人提供保姆，雇佣人向家政公司支付保姆费外，还要支付保姆管理费劳务代办费、保姆保险费等，则雇佣人与保姆间就不存在雇佣关系。因为保姆并不是由雇佣人选任的，雇佣人不是向保姆，而是向家政公司支付报酬，雇佣人与家政公司发生法律关系，该关系属于家政服务合同性质。如果家政公司仅起中介作用，收取一定中介费的，则雇佣人与保姆之间依旧是雇佣关系。
        b、义务帮工人与用工人之间不属于雇佣关系。义务帮工是无偿的，而雇佣关系必须是有偿的，并且义务帮工人不同于雇员，其与用工人之间不存在特定的人身依附关系。
        c、企业内部承包合同中，承包人与其所招用的劳动者间不存在雇佣关系。该承包人是企业职工，以企业名义履行承包合同并与他人发生法律关系，不产生主体变更问题，该承包人把用劳动者行为应视为其代表企业的行为，被招用的劳动者与企业之间存在劳动关系，与承包人之间则不存在雇佣关系。
        目前劳动关系与雇佣关系分开存在一定难度。从历史的角度考察，劳动关系是从雇佣关系的基础上发展而来。随着大工业生产的快速发展，劳动者工作的危险程度也承受之加大，为了消除劳动就业中因双方经济地位悬殊而发生不平等现象，保护经济上的弱者，避免企业滥用“意思自治原则”在合同中规定损害劳动者利益的内容，许多国家加强了政府干预。由此在雇佣关系的基础上产生了一种具有新特征、新内容的劳动关系。

二、劳动关系与雇佣关系主要有以下几个方面的区别：
        1、干预程度不同。劳动关系国家干预的力度大，而雇佣关系国家干预的力度弱，如果受雇人与雇佣人之间在履行协议过程中产生矛盾，救济途径比较单一，一般按民事争议进行处理。
        2、福利待遇不同。劳动法专门对劳动者和用人单位的待遇方面问题作出规定。劳动者已经成为用人单位一员。并且根据规定已经享受了用人单位的各种福利待遇。而对于雇佣关系来说，受雇人不享受雇佣人的各种福利待遇。雇佣人不给受雇人提供包括养老金、医疗保险等在内的各种福利待遇。
        3、用工形式不同。劳动关系是一种正规用工形式，而雇佣关系是一种非正规用工形式。劳动关系国家有立法专门规定，而对于雇佣关系来说，国家并没有专门的立法规定。
        4、用工主体不同。对于劳动关系的用工主体，即用人单位，仅限于我国境内的企业、个体经济组织、国家机关、事业单位和社会团体，而雇佣关系没有这种限制。当然上述劳动关系与雇佣关系的区别仅是我国现阶段立法作出的规定。随着今后劳动立法的完善和发展，这种区别会逐步减小。

三、我国现行法律规定及今后的立法完善
        通过前面分析比较，我们可以看出劳动关系、雇佣关系确实存在一定差异，从我国现行的法律规定来看，把劳动关系和雇佣关系区别开来，实行不同法律救济是必要的，也是可行的。1995年1月1日劳动法施行之时正是我国计划经济向市场经济转型时期，当时的用工形式还不像现在这样日趋多元化，当时还比较单一，现在则有国有、集体、个体、私营、外资等多种经济形式。但是，随着我国社会主义市场经济体制逐步完善，如果把因雇佣关系造成伤害与因劳动关系造成伤害由不同法律进行调整，进行人为的分割，就必然存在因对劳动关系与雇佣关系的认识偏差，出现劳动者合法权益受到侵害而难以得到劳动法律救济的可能。
        为了使受到伤害的劳动者得到及时有效的救治和赔偿，分散用人单位的工伤风险，各国普遍建立了工伤保险制度。我国的工伤保险制度刚刚起步，如何协调工伤保险赔偿和民事损害赔偿的关系，是当前司法实践中亟待解决的一个问题。
        因此，笔者认为因劳动关系遭受损害赔偿项目在今后的立法上，应采取列举式和概括式相结合的立法技巧支持精神损害抚慰金。笔者在多年代理劳动争议案件，假如劳动者因工死亡，依据《工伤保险条例》第37条：“职工因工死亡，其直系亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。”赔偿的数额很少，对孩子失去爸爸、妻子失去丈夫、父母失去儿子及白发送黑发的惨状发生。如果是雇佣关系，雇员在雇佣活动中死亡，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》进行赔偿，两者获得救济上的巨大差距，引起社会不公。有人预计，随着我国工伤社会保险全面实施和侵权损害赔偿制度进一步完善，于工伤保险给付之外请求侵权损害赔偿的工伤案件将会出现并逐渐增多，解决工伤保险与侵权赔偿的适用关系已成为当务之急。

[这个贴子最后由贾铭志在 2006/06/30 03:59am 第 1 次编辑]

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